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虚开增值税专用发票的量刑标准,认罪认罚,怎么判断检察官有没有从宽,从宽了多少?

2023-03-13 11:46:34   税务稽查之家   税务稽查之家   20   0

虚开增值税专用发票的量刑标准,认罪认罚,怎么判断检察官有没有从宽,从宽了多少?

现在司法机关大力推行认罪认罚从宽制度,根据统计,犯罪嫌疑人在审查起诉阶段,认罪认罚的比例达到85%以上,也就是说,绝大部分当事人的命运,在开庭之前就被决定了。

虚开增值税专用发票的量刑标准,认罪认罚,怎么判断检察官有没有从宽,从宽了多少? 图1

对于当事人来说,在这个制度之下,最关心的问题有两个:

第一个问题就是要不要认罪认罚。

第二个问题,如果认罪认罚了,刑罚从宽了多少?

第一个问题,实在是太复杂,就不谈了。由于我本人办理的案件绝大多数都是虚开增值税专用发票案件,今天,我就结合虚开增值税专用发票罪来谈谈第二个问题。

一般来说,司法机关在对当事人进行量刑的时候,分为五步走,分别为:

第一步,如何确定量刑起点。

量刑起点是根据基本犯罪构成事实确定的,所谓的基本犯罪构成事实,就是在既不考虑法定从宽或者从严情节,也不考虑酌情的从宽或者从严情节的情况下,确定的刑罚量。

根据刑法规定,虚开增值税专用发票,虚开税款金额50万元以上,250万元以下,判处三年以上十年以下有期徒刑。

假设张三被控虚开增值税专用发票罪,税款金额为235万元,那么张三的量刑起点就是三年到五年之间,究竟是三年,还是四年,亦或是四年半呢?

就看张三的行为造成危害有多大,用专业术语表达,叫做社会危害性,譬如张三属于让他人为自己虚开,但受领发票后,还没有来得及申报、认证,就被抓了,这时候发票都还没有抵扣,社会危害性就比较小了,可以考虑以三年有期徒刑作为量刑起点。

同时,还要看张三这个人有多坏,用专业术语表达,叫主观恶性,譬如张三是开空壳公司,专门通过虚开增值税专用发票来谋生的,这说明张三是一个职业犯,主观恶性比较大,量刑起点可能是四年半。

总结起来就一句话:量刑起点一般都是法定最低刑偏上一处确定一般情况下,如果没有特殊情节的,量刑起点可能是三年半或四年。就以前面的张三为例,我们可以确定其量刑起点为四年。

第二步,如何计算刑罚增加量,确定基准刑

虚开增值税专用发票罪中,计算刑罚增加量的主要考虑因素就是虚开的税款金额。

就以前面张三案件为例,虚开增值税专用发票,数额是235万元,属于数额较大,法定量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑。

在计算量刑起点时,只用了50万元,还有185万元还没有考虑,那么这185万元要增加多少刑罚量呢?

通常的算法是,假设没有什么特殊情节,那虚开50万元就是判处三年有期徒刑,虚开250万元就是判处十年有期徒刑,那么从三年有期徒刑到十年有期徒刑,中间隔了七年,同时增加的金额是250-50=200万元,也就是说200万元的金额对应了七年的幅度。200万÷7=200万÷84个月=2.38/月,取整数就是每多虚开3万元就是增加一个月的刑罚量。

张三虚开了235万元,扣掉确定量刑起点时的50万元,还有185万元,这185万元对应的刑罚量就是185万元÷3万元/=61.66个月,取整数就是61个月。

张三的基准刑=量刑起点+刑罚增加量=4+61个月=48个月+61个月=109个月。

第三步,如何提炼修正类量刑情节,对基准刑进行调整。

司法机关是以犯罪既遂的模式确定基准刑的,但是不是所有的犯罪情态都是既遂的,这时候就要对此进行修正。

修正类的量刑情节,都是从宽情节。

从主体的角度看,修正类的量刑情节分别有未成年人、老年人、限制行为能力人、又聋又哑的人。对于未成年人,大于14周岁,小于16周岁的,可以减少基准刑的30%60%;大于16周岁小于18周岁的,可以减少基准刑的20%50%

从共同犯罪的角度看,修正类的量刑情节分别有从犯、胁从犯、教唆犯。对于从犯,从犯,可以减少基准刑的30%70%,犯罪较轻的,应当减少基准刑的70%以上。

从犯罪情态的角度看,修正类的量刑情节分别有预备犯、未遂犯、中止犯对于未遂犯,如果实行终了的,可以减少基准刑的20%40%;如果未实行终了的,可以减少基准刑的30%50%。对于中止犯,如果自动放弃犯罪的,可以减少基准刑的60%80%;如果自动有效地防止犯罪结果发生的,可以减少基准刑的50%70%;如果没有造成损害的,可以免除处罚。

需要指出来的是,如果当事人有两个或两个以上的修正类量刑情节,是使用连乘的方式进行调节的。

就以前面张三案为例,假设张三是公司的一名会计,他只是只从老板的指使,为他人虚开了增值税专用发票,只是领取固定工资,没有从虚开中获取到额外的收益,那张三就应该是从犯,这种情况下,我个人认为可以减少基准刑的50%

同时,张三才刚刚过了17岁生日,属于未成年,可以减少基准刑的30%

这两个情节对基准刑进行调节的结果就是109个月×(1-50%)×(1-30%=38.15个月,取整数为38个月。

第四步,提炼一般量刑情节,对基准刑进行调整,最终确定拟作出的宣告刑。

一般量刑情节既有法定的量刑情节,又有酌定的量刑情节。前者常见的有自首、坦白、立功等,自首可以减少基准刑的10%50%。一般立功的,可以减少基准刑的10%30%;重大立功的,一般可以减少基准刑的30%70%。后者常见的补缴税款、退出违法所得,前者可以减少基准刑的10%40%,后者可以减少基准刑的10%30%

一般量刑情节既有从宽情节,又有从严情节。前者譬如认罪认罚,可以减少基准的10%30%,后者譬如累犯,应当增加基准刑的10%40%

关于这个步骤,有三点需要注意:

第一点,如果当事人有两个或两个以上的一般量刑情节,调节的方式是同向相加,逆向相减。

就以前面张三案为例,假设张三没有修正类的量刑情节,其接受公安机关的传唤电话后,主动到办案场所接受讯问,并如实供述了主要犯罪事实,依法构成自首,这种情况下,可以减少基准刑的35%

到案之后,张三家属代为补缴了全部税款,这种情况下,可以减少基准刑的40%

同时张三在四年前,曾在虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑两年,依法属于累犯,这种情况下,可以增加基准刑的30%

这三个一般量刑情节对此进行调节的结果就是109个月×(1-35%-40%+30%=59.95个月,取整数为60个月。

第二点,如果既有修正类量刑情节,又有一般量刑情节的,调节方式是基准×(1-N1%)×(1-N21%)…×(1±M1%)×(1±M2%)…(N属于修正类量刑情节,M属于一般量刑情节)。

第三点,禁止重复评价。

最常见的情形就是当事人自首,并认罪认罚的,不能重复评价;当事人坦白,并认罪认罚的,也不能重复评价。

理由就是自首包含有两个构成从宽处罚要素为主动投案、如实供述主要的犯罪事实。

认罪认罚包含的从宽处罚要素为如实供述主要的犯罪事实、认可公诉机关指控的事实、认可公诉机关适用的罪名、同意公诉机关建议的刑期、签署认罪认罚具结书及量刑建议书、同意公诉机关做出的起诉或不起诉决定。

经过对比可知,自首及认罪认罚均包含有“如实供述主要的犯罪事实”这个要素。

这种情况下,正常考虑了自首情节后,在考虑在认罪认罚情节适当从严,或者说正常考虑了认罪认罚情节后,在考虑在自首情节适当从严,以免重复评价“如实供述了主要的犯罪事实”这个情节。

第五步,综合考虑全案,对拟作出的宣告刑进行调整,最终确定宣告刑。

一般情况下,拟宣告刑=基准刑×(1-N1%)×(1-N21%)…×(1±M1%)×(1±M2%)=(量刑起点+刑罚增加量)×(1-N1%)×(1-N21%)…×(1±M1%)×(1±M2%)

N属于修正类量刑情节,分别为未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯。

M属于一般量刑情节,常见的有自首、坦白、立功、认罪认罚、累犯、前科、补缴税款、退出违法所得、预缴罚金等等。

如果计算出来的拟宣告刑没有体现出罪责刑相适应原则的,承办人通常就要扪心自问,量刑起点的确定、刑罚增加量的确定、修正或一般量刑情节调节的幅度有没有错误。如果没有错误的,承办人一般情况下,有20%的自由裁量权,运用了20%的自由裁量权后,还是罪责刑不相适应的,就要提交检委会或审委会讨论确定。

在确定宣告刑时,需要区分如下几种情形:

第一种情形,如果拟宣告刑在法定刑幅度以内的,就以拟宣告刑作为最终的宣告刑。

第二种情形,如果在法定刑幅度以下,并且有自首、从犯、立功等减轻处罚情节的,以拟宣告刑为最终的宣告刑;没有上述情节的,就以法定最低刑为最终宣告刑。

第三种情形,如果在法定刑幅度以上的,就以法定最高刑为最终的宣告刑。

第四种情形,拟宣告刑是六个月以下的,可判处拘役、管制或者单处附加刑。

第五种情形,如果拟宣告刑是负数的,并且具有犯罪中止、从犯等免除处罚情节的,可以免予刑事处罚。

第六种情形,如果拟宣告刑是二十年以上的,可以考虑判处无期徒刑。

第七种情形,如果拟宣告刑在三年或三年以下有期徒刑幅度内,并且具有补缴税款、退出违法所得情节的,可以考虑适用缓刑。

总结:

经过以上五个步骤,计算出来的刑期及刑罚执行方式,与检察官在量刑建议书上建议的刑期及执行方式相差不大的,基本上可以确定没有什么大问题。

需要指出来的是,在认罪认罚的时候,有的检察官会恐吓当事人,如果不同意见量刑建议,就要加重多少年,这种说法,大部分情况下都没有法律依据。理由有两个:

第一个理由,适用认罪认罚从宽程序是当事人的权利,既然是权利,就可以放弃,不可能因为放弃了自己的权利就加重处罚

第二个理由,根据规定,主动适用认罪认罚从宽程序,可以作为一般量刑情节,减少基准刑的10%至30%,也就是说,不同意认罪认罚的,就是少了一个一般量刑情节而已

发布于 2023-03-12 16:06



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