企业因虚开发票被公安刑事立案侦查，税务稽查，税务局还能以偷税漏税进行处罚吗

近期发生一起涉嫌虚开增值税专用发票罪案件，该案件由公安机关在办理其他案件过程中发现，为了确定虚开发票行为造成国家税款损失的金额公安机关发函给当地税务稽查局，要求稽查局计算少缴税款的金额。稽查局在收到公安局的来函后，对涉案企业取得虚开增值税专用发票导致少缴税款的行为按偷税处以0.5倍的罚款。涉案企业不服，笔者代表企业对税务稽查局的处罚提出了行政诉讼，认为税务机关的处罚决定违反了刑事优先原则，应当予以撤销。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定：违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。

《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发〔2011〕8号）第一条第三款规定，行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。

参考最高人民法院在《关于在司法机关对当事人虚开增值税专用发票罪立案侦查之后刑事判决之前，税务机关又以同一事实以偷税为由对同一当事人能否作出行政处罚问题的答复》([2008]行他字第1号)中明确：税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚；刑事被告人构成涉税犯罪并被处以人身和财产的刑罚后，税务机关不应再作出罚款的行政处罚。如当事人行为不构成犯罪，公安机关应将案件退回税务机关，税务机关可依法追究当事人的行政违法责任。

最高人民法院2010年发布的《中国行政审判指导案例》第14号案例“枣庄永帮橡胶优先公司诉山东省枣庄市国家水务局税务行政处罚案”该裁判要旨指出，税务机关在发现违法事实涉嫌犯罪并移送公安机关后，应等待司法机关作出处理，如司法机关认定构成犯罪并对原告处以人身和财产的刑罚，税务机关就不应再作罚款的行政处罚，否则属于行政程序违法，依法应予撤销。该案裁判明确“先移后罚”情况下的规则，一是行政处罚的措施不能与刑罚重复，如果司法机关对违法行为采取人身和财产的刑罚，行政机关应当采取限制人身自由和罚款以外的处罚方式。二是行政处罚的时机应当是司法机关作出最终处理之后，这里主要是指罚款，如果行为罚、资格罚、申诫罚等其他处罚形式，通常不会与刑罚重复，可以无需等至司法机关作出最终处理。

由此可见，在程序上有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序，对于涉嫌构成犯罪的行为在公安机关已经决定刑事立案的情况下，行政机关针对同一违法行为原则上不得先行作出罚款等行政处罚，而应当在司法机关作出最终处理之后再决定是否给予行政处罚。