虚开偷税不牵连，择一重罚有风险，税务稽查
M保险代理有限公司,成立于2009年7月,注册资本5000万元,主要经营保险代理业务(具体经营项目以保险监督管理委员会核发的《经营保险代理业务许可证》为准)。2012年3月1日,M公司作为甲方,与乙方L公司签订了《劳务派遣协议》约定协议期限为2012年3月1日至2015年1月31日,并约定如双方合同期限结束,无其他争议下,该合同期限自动延期1年。双方约定建立劳务人员派遣的合作关系,由乙方向甲方派遣合格具有保险代理资格证的职业保险销售人员。合同费用分为乙方劳务派遣人员代理手续费、奖金,乙方劳务派遗人员涉及的营业税及附加和个人所得税缴纳三个部分。甲方每月以预付形式将相关代理手续费付进乙方账户，相关任务完结后，由甲方进行相关代理手续费核算对账并发至乙方，乙方核对后转账支付到劳务派遣人员账户。劳务派遣人员代理手续费由乙方根据保单信息统一发放,并由乙方履行劳务派遣人员代扣代缴营业税、个人所得税义务…
2014年9月16日,G市地方税务局第五稽查局(以下简称稽查局)向M公司送达《税务检查通知书》，对其2013年1月1日至2014年8月31日有关税务资料及纳税情况进行检查。2016年6月24日,稽查局向M公司送达《税务事项通知书》，要求其在收到该通知书三日内提交陈述、申辩意见。2016年12月27日,稽查局作出《税务行政处罚事项告知书》并于当天直接送达给 M公司。
2017年1月11日,稽查局应M公司申请,就行政处罚事项举行了听证。
2017年1月23日,稽查局作出《税务行政处罚决定书》认定:M公司于 2013年12月至2014年7月收取L公司开具的代理手续费发票291份、金额共14 380 124.11元(含劳务派遣服务费 130812.42元),收取的L公司开具的291份发票是虚开发票,M公司用上述发票抵扣保险代理业计税营业额并虚列成本，少缴应纳税款;M公司2013年1月至2014年8月向L公司等公司支付劳务费(劳务人员工资)共 350人次、16912048.31元,未按《个人所得税法》第一条、第二条、第三条、第六条、第八条,《个人所得税法实施条例》第二条、第四条、第十一条。《国家税务总局关于个人所得税偷税案件查处中有关问题的补充通知》(国税函(1996]602号)及《国家税务总局关于贯彻(中华人民共和国税收征收管理法)及其实施细则若干具体问题的通知》(国税发(2003]47 号)第二条第三款等规定代扣代缴个人所得税。根据税法规定,M公司应补扣缴个人所得税2194 807.24元。
根据《税收征收管理法》第六十三条第一款规定,M公司用L公司虚开的发票抵扣保险代理业计税营业额并虚列成本,少缴应纳税款的行为是偷税。根据《发票管理办法》第二十二条第二款第(二)项的规定,M公司让L公司为自己开具与实际经营情况不符的发票,是虚开发票的行为。处罚决定如下:
(1)根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条第一款规定,对上诉人虚开发票的行为处以罚款500000元。
(2)根据《税收征收管理法》第六十九条的规定,对上诉人应扣未扣个人所得税的行为处应扣未扣税款50%的罚款1097403.62元……
该《税务行政处罚决定书》于2017年1月25日送达给M公司。M公司不服,于2017年3月22日向市税务局申请行政复议。市税务局于2017年5月15日作出《行政复议决定书》,维持了《税务行政处罚决定书》。
M公司不服税务行政处罚决定以及市税务局作出的行政复议决定，遂向法院报起诉讼。
M公司是否存在虚开发票行为,稽查局认定偷税与虚开属于牵连行为并择一重罚是否正确。
【法院裁判观点】
稽查局作出被诉处罚决定第(二)项,对M公司应扣未扣个人所得税的行为处应扣未扣税款 50%的罚款1097403.62元,该项处罚具有事实和法律依据，且在法定处罚幅度范围内选择最低的处罚倍数量罚已充分体现从轻处罚，对此应予支持。
关于M公司提出的有关违反“一事不再罚”及未行使陈述、申辩权等主张。稽查局虽然在《税务行政处理决定书》中表述了对上诉人未应扣未扣税款进行处罚的内容,但在该决定书的主文部分并未载明,不具有执行内容,故不能认定被诉行政处罚决定系对同一违法行为的“两次处罚”。
综上,二审法院依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项、第三款、第七十九条、第六十九条的规定,判决撤销一审法院判决,撤销稽查局作出的《税务行政处罚决定书》第(一)项,撤销市税务局作出的《行政复议决定书》,驳回美臣保险代理有限公司的其他诉讼请求。